Volgens het UWV komt het met enige regelmaat voor dat werkgevers ontslagaanvragen indienen voor werknemers wegens uitbesteding van werk aan zelfstandigen (zzp'ers). Ook komt het met enige regelmaat voor dat werkgevers ontslagaanvragen indienen voor vaste werknemers wegens fluctuaties in het werkaanbod (met het verzoek flexibele arbeidskrachten te behouden (of uit te breiden) voor het opvangen van pieken in het werkaanbod). Voor deze gevallen kent hoofdstuk 7 van de Beleidsregels ontslagtaak UWV (bedrijfseconomische redenen) twee paragrafen die aangeven in welke gevallen het UWV toestemming verleent. Paragraaf 5 ziet op situaties waarin een ontslagvergunning wordt gevraagd omdat werkzaamheden worden uitbesteed en paragraaf 6 ziet op situaties waarin een ontslagvergunning wordt gevraagd vanwege fluctuaties in het werkaanbod.
De uitspraak van het UWV
Het UWV heeft onlangs de door een werkgever gevraagde ontslagvergunningen geweigerd wegens strijd met (doel en strekking van) van paragraaf 6, hoewel strikt genomen sprake was van een situatie als bedoeld in paragraaf 5 en aan de voorwaarden genoemd in deze paragraaf was voldaan.
Het ging om de volgende casus. De werkgever heeft het UWV om toestemming gevraagd om de arbeidsverhouding van diverse werknemers op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, meer specifiek de slechte financiële situatie door de hevige concurrentie in de markt voor de machinale productie van boeketten. Vanwege deze slechte financiële situatie heeft de werkgever besloten om de productiewerkzaamheden uit te besteden aan een derde (een B.V.), en de productiemedewerkers en hun vijf leidinggevenden voor ontslag voor te dragen. De werkzaamheden die de werkgever is gaan uitbesteden, behoren tot de core business van de werkgever.
Paragraaf 5 bepaalt, kort samengevat, dat het mogelijk is een ontslagvergunning te verkrijgen indien werkzaamheden worden uitbesteed en de werkgever deze voortaan door 'echte' zelfstandigen laat verrichten. Onder een 'echte' zelfstandige wordt verstaan een ander bedrijf of een persoon die in het bezit is van een relevante Verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (VAR-wuo), van wie aannemelijk is dat hij in fiscale zin als ondernemer kan worden aangemerkt en die is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
Paragraaf 6 gaat voorts in op de mogelijkheid om vast personeel te ontslaan met behoud van flexibele werknemers, zoals oproepkrachten en uitzendkrachten. Omdat dit indruist tegen de hoofdregel 'vast gaat voor flex', kijkt het UWV strikt naar de voorwaarden die zijn opgenomen in haar Beleidsregels. De werkgever moet onder meer aannemelijk maken dat het werkaanbod en daarmee de behoefte aan personeel structureel fluctueert en blijft fluctueren. Het moet dus niet gaan om een tijdelijke vermindering van werkaanbod en het moet gaan om substantiële kosten van leegloop.
In wezen is in het onderhavige geval sprake van een situatie zoals omschreven in paragraaf 5 van hoofdstuk 7 van de Beleidsregels ontslagtaak UWV. De werkgever wil de productiewerkzaamheden immers uitbesteden aan een derde. Nu deze derde een 'echte' zelfstandige is (namelijk een B.V.), zou het UWV haar toestemming moeten verlenen, mits voldaan is aan de overige vereisten. Het UWV meent echter dat (ook) de toets van paragraaf 6 geldt, nu de derde met flexibel personeel werkt. Het UWV lijkt te menen dat sprake is van contracting. Bij contracting wordt werk aangenomen door een flexaanbieder en door eigen flexkrachten tegen goedkopere arbeidsvoorwaarden uitgevoerd. Dit is een flexvorm die veelal louter kostenreductie en concurrentie op arbeidsvoorwaarden tot doel heeft. Met contracting kan de toepasselijkheid van cao's worden omzeild en contracting is daarom goedkoper, bijvoorbeeld omdat geen overwerk of nachttoeslag hoeft te worden betaald.
Doel en strekking van paragraaf 6 is, aldus het UWV, om te voorkomen dat vast personeel bijvoorbeeld louter uit kostenoverwegingen wordt vervangen door flexibel personeel. Ontslagaanvragen worden dan ook niet gehonoreerd wanneer deze aanvragen zijn bedoeld om vaste werknemers te vervangen door flexibele werknemers, zonder dat de aard en de omvang van de werkzaamheden wijzigen en er dus feitelijk geen sprake is van verval van arbeidsplaatsen en er evenmin sprake is van fluctuaties in het werkaanbod die het vervallen van de arbeidsplaatsen eventueel wel kunnen rechtvaardigen.
In het licht van voornoemde strekking komt het bij de toepassing van de regels in het Ontslagbesluit en in de Beleidsregels ontslagtaak UWV erop aan dat in het onderhavige geval door de (contracting)constructie van de werkgever wordt heengekeken, aldus het UWV. Het is het UWV gebleken dat de werkzaamheden betreffende de boeketten, die tot de core business van de werkgever behoren en die voorheen door vaste medewerkers werden uitgevoerd, door de werkgever zijn uitbesteed en thans worden verricht door flexibel personeel van de door de werkgever ingehuurde derde. Hierdoor wordt feitelijk vast personeel (via een derde) vervangen door flexibel personeel, zonder dat is voldaan aan de criteria zoals genoemd in paragraaf 6. Het UWV weigert dan ook haar toestemming.
Hoewel contracting dus een manier is om arbeid goedkoop te laten verrichten, dient een werkgever die hiervoor kiest erop beducht te zijn dat het UWV er niet aan mee werkt als contracting tot gevolg heeft dat de arbeidsovereenkomsten van vast personeel dienen te worden beëindigd.
De kantonrechter
Nadat het UWV zijn toestemming heeft geweigerd, heeft de werkgever zich tot de kantonrechter gewend en om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van in totaal 27 werknemers verzocht. Bij beschikking van 17 april 2013 oordeelt de kantonrechter als volgt.
De kantonrechter overweegt allereerst dat niet sprake is van een onduidelijke constructie. De derde waaraan de werkzaamheden zijn uitbesteed is niet aan te merken als een schijnzelfstandige. Nu sprake is van reguliere uitbesteding in de zin van paragraaf 5 van hoofdstuk 7 van de Beleidsregels ontslagtaak UWV, bestaat voor het oordeel dat de werkgever feitelijk haar vaste personeel via een derde heeft vervangen door flexibel personeel en dat dus is gehandeld in strijd met doel en strekking van de Beleidsregels, in de gegeven omstandigheden geen grond. Voorts overweegt de kantonrechter dat het belang van de werkgever, vooral gezien de ontstane financiële noodsituatie, zwaarder weegt dan het betrokken belang van de werknemers. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomsten zonder ontbindingsvergoeding.
De kantonrechter staat dus een geheel andere mening voor dan het UWV. Als werkgever lijk je er in vergelijkbare situaties dus goed aan te doen om meteen de kantonrechter om ontbinding te verzoeken in plaats van (eerst) het UWV om een ontslagvergunning te vragen. Echter, in het onderhavige geval heeft de kantonrechter veel gewicht toegekend aan het feit dat de bedrijfseconomische situatie bij werkgever zeer slecht was. De werkgever is zelfs gedurende de procedure bij de kantonrechter failliet verklaard. Het is dus maar de vraag of de kantonrechter tot hetzelfde oordeel was gekomen als de bedrijfseconomische situatie bij de werkgever minder slecht was geweest. Dat lijkt mij in ieder geval op te gaan voor de beslissing dat de werknemers geen ontbindingsvergoeding toekomt.
Voor meer informatie of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Camilla Rodrigues Pereira-de Kuyper (tel: 010-7504475 of e-mail ck@thladvocaten.nl).
