De meeste ondernemers zijn wel op de hoogte van de Wet arbeid vreemdelingen (de Wav). Onder deze wet is het verboden om  vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten. De wet is met name bekend vanwege de forse boete die staat op overtreding: € 12.000,-- per illegale vreemdeling. Die boete wordt bovendien niet alleen opgelegd aan de formele werkgever, maar aan iedereen die de arbeid laat verrichten. Alle partijen van onderaannemer tot opdrachtgever komen dus voor beboeting in aanmerking, hetgeen heeft geleid tot (bijna)faillissementen van ondernemers.

Ook de invoering van de Wet werk en zekerheid, de WWZ, per 1 juli 2015 kan niemand zijn ontgaan.

Per 1 juli 2015 is eveneens de Wet aanpak schijnconstructies (de WAS), die met name als doel heeft om onderbetaling van werknemers tegen te gaan, in werking getreden. Deze wet heeft wat minder de aandacht gekregen. Hieronder wordt de in de WAS opgenomen ketenaansprakelijkheid voor loonbetaling, die minder ver gaat dan de ketenaansprakelijkheid in de Wav, uiteengezet.

De ketenaansprakelijkheid in de Was

In de WAS (artikel 7:616a BW) zijn de werkgever en zijn opdrachtgever (bijvoorbeeld het uitzendbureau en de opdrachtgever van het uitzendbureau) hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van het aan de werknemer verschuldigde loon indien arbeid wordt verricht in dienst van de werkgever ter uitvoering van een overeenkomst van opdracht of van aanneming van werk.

Indien de vordering van de werknemer tegen zijn werkgever en de opdrachtgever niet is geslaagd, kan hij op grond van artikel 7:616 lid BW de volgende partij in de keten aanspreken. Het betreft een zogenaamde volgtijdelijke ketenaansprakelijkheid en dus geen hoofdelijke aansprakelijkheid. Een vordering op grond van art. 7:616b lid 1 BW is dus telkens alleen mogelijk tegen de naast hogere opdrachtgever. Uiteindelijk kan de werknemer iedere opdrachtgever aansprakelijk stellen voor het niet voldoen van het verschuldigde loon, maar hij dient wel de ketenvolgorde aan te houden.

Op de voet van art. 7:616b lid 2 BW kan een volgende schakel in d eketen alleen worden aangesproken indien een vordering tegen de werkgever en/of diens opdrachtgever en in voorkomend geval één of meer lagere opdrachtgevers niet is geslaagd doordat deze:

1. geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft en/of,
2. niet in het handelsregister is ingeschreven en/of,
3. in staat van faillissement is verklaard en het loon niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan en/of,
4. bij een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is veroordeeld tot voldoening van het loon en de uitspraak niet ten uitvoer kan worden gelegd en/of
5. voor zover het een opdrachtgever betreft, niet aansprakelijk is voor het niet voldoen van het loon.

Doorbreking volgtijdelijkheid keten

Na een jaar kan de volgtijdelijke aansprakelijkstelling worden doorkruist en direct de hoofdopdrachtgever (de hoogste in de keten) worden aangesproken (art. 7: 616 b lid 4 BW). Er gelden vier voorwaarden voor de doorbreking:

1. de werknemer moet proberen het loon te vorderen bij andere schakels in de keten. Hij dient daartoe telkens een vordering in te stellen bij de naast hogere schakel in de keten;
2. die pogingen moeten zijn gestrand op grond van gebrek aan verhaalsmogelijkheden;
3. de hoofdopdrachtgever dient schriftelijk geïnformeerd te zijn door de werknemer over het instellen van een vordering tegen de werkgever en/of diens opdrachtgever (vordering op grond van artikel 7:616a BW);
4. de vordering is een jaar na de melding aan de hoofdopdrachtgever nog niet voldaan.

In het geval een vordering tegen de werkgever en/of diens opdrachtgever niet is geslaagd en er is sprake van langdurige en forse onderbetaling, kan de hoofdopdrachtgever zelfs al na een periode van zes maanden aansprakelijk gesteld worden. De eerste drie voorwaarden van lid 4 (a t/m c hierboven) gelden ook hier. Alleen de termijn onder d wordt ingekort tot een half jaar.

Disculpatiemogelijkheid

Net als de Wav, kent de WAS een disculpatiemogelijkheid.
Een aangesproken opdrachtgever is niet aansprakelijk, indien hij in rechte aannemelijk maakt dat hem, gelet op de omstandigheden van het geval, niet verweten kan worden dat het loon niet is voldaan. Interessant is uiteraard de vraag welke maatregelen opdrachtgevers kunnen en moeten treffen om met succes een beroep te doen op de disculpatiemogelijkheid. De memorie van toelichting bij de wet geeft een scala van (niet-limitatieve) mogelijkheden die opdrachtgevers vooraf en achteraf kunnen treffen. Daarbij kan gedacht worden aan het  hanteren van een certificaat of keurmerk door een bepaalde branche, maar ook aan een verantwoordelijke opdrachtverlening/aanbesteding, al dan niet krachtens een daartoe opgestelde code. Uiteraard is ook het opnemen van contractuele bepalingen inhoudende de verplichte naleving van de geldende wet- en regelgeving aan te bevelen. Bij het treffen van maatregelen achteraf kan gedacht worden aan adequaat optreden op het moment dat misstanden van onderbetaling aan het licht komen.

Het zal naar mijn inschatting in de praktijk van groot belang zijn dat partijen in de keten deze 'aanbevelingen' ter harte nemen en daar naar handelen. Het alleen contractueel vastleggen c.q. verleggen van de verplichtingen onder de WAS zal gezien de rechtspraak onder de Wav waarschijnlijk niet voldoende zijn.

Ten slotte

De WAS kent nog meer bepalingen:.

• de Inspectie SZW kan boetes opleggen aan werkgevers die zich niet houden aan de regels omtrent minimumloon en cao-loon. De namen van overtreders worden bekend gemaakt (naming and shaming).
• Als de Inspectie SZW het vermoeden heeft dat een werkgever een toepasselijke cao niet naleeft, kan zij dot doorgeven aan de werkgevers- en werknemersorganisaties die bij die cao betrokken zijn;
• Op verzoek van de Inspectie SZW moeten werkgevers binnen 48 uur de identiteit van werknemers bekend maken.

Per 1 januari 2016 treden nieuwe maatregelen van de WAS in werking:

• Werkgevers moeten het volledige minimumloon gaan (uit)betalen. Daarop mogen geen posten in mindering worden gebracht zoals maaltijdkosten of verzekeringspremies;
• Het minimumloon moet altijd giraal worden betaald (en dus niet contant of in natura). Alles boven het minimumloon ma wel contant betaald worden;
• de loonstrook moet duidelijk en begrijpelijk zijn voor alle werknemers. Iedere post daarop moet worden toegelicht. Bij een ondeugdelijke loonstrook kan een boete volgen.

Voor meer informatie of advies over dit onderwerpt kunt u contact opnemen met Erik Lichtenveldt (tel: 010-7504475 of e-mail el@thladvocaten.nl)