De ketenregeling

In mijn bijdrage van 4 september 2013 behandelde ik een uitspraak van het Hof Den Bosch over de ketenregeling. Die ketenregeling komt er kort gezegd op neer dat tussen een werkgever en een werknemer in drie jaar niet meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten kunnen worden. Bij een vierde overeenkomst of na drie jaar ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Na een tussenpoos van drie maanden mag opnieuw met tellen worden begonnen.

Overigens verandert de ketenregeling per 1 juli 2015. De hiervoor omschreven regel van 3x3x3 wordt dan 3x2x6. Er kunnen dan nog maar drie contracten in twee jaar worden gesloten en er moet zes maanden gewacht worden voordat een nieuwe keten kan worden opgestart.

De overeenkomst die aan de Hoge Raad werd voorgelegd

De casus die aan de Hoge Raad werd voorgelegd, was als volgt. Werkgever en werknemer realiseerden zich allebei dat zij drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd hadden gesloten en dus voor een probleem kwamen te staan. De vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou immers automatisch een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden.
Dat probleem werd opgelost door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te sluiten en gelijk een vaststellingsovereenkomst te sluiten, waarin werd vastgesteld dat die arbeidsovereenkomst een jaar later zou eindigen.

Als de overeengekomen einddatum in zicht komt, doet de werknemer een beroep op de ketenregeling en roept hij de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst in. Hij stelt zich op het standpunt dat deze nietig is, omdat er geen sprake is van een afwijking van de wet bij CAO. Bovendien zou hij tegen zijn wil hebben ingestemd met de vaststellingsovereenkomst en daartoe min of meer zijn gedwongen. De werkgever verweert zich uiteraard en stelt dat de werknemer eigenlijk van de vroegpensioenregeling gebruik wilde maken, hetgeen aan het einde van het derde dienstverband niet mogelijk bleek. Om de werknemer tegemoet te komen en hem de tijd te gunnen om een nieuwe baan te zoeken, zou de werkgever na juridisch advies te hebben ingewonnen met de werknemer zijn overeengekomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden gesloten, waarbij tevens bij vaststellingsovereenkomst zou worden afgesproken dat die arbeidsovereenkomst een jaar later zou eindigen. Ook werknemer zou hier blij mee zijn geweest, waarna de gemaakte afspraken zijn vastgelegd.

De kantonrechter

De kantonrechter maakte korte metten met de bedachte constructie door te overwegen dat de enige reden die aan de vaststellingsovereenkomst ten grondslag heeft gelegen, het uitsluiten van de gevolgen van de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:668a BW (de ketenregeling) was.
Het aanvaarden van die mogelijkheid zou die bepaling, die nu juist bedoeld is om werknemers te beschermen, zinloos maken, aldus de kantonrechter.

Het bewust aangaan van een overeenkomst die tot oogmerk heeft om een door de wetgever aan de werknemer geboden dwingendrechtelijke bepaling bescherming te omzeilen, was volgens de Kantonrechter nietig wegens strijd met de openbare orde en de goede zeden. De kantonrechter wees de vorderingen van de werknemer tot doorbetaling van loon toe.

Het Gerechtshof Den Bosch

Het Hof Den Bosch redeneert anders. Allereerst overweegt het Hof dat strikt genomen geen sprake is van een keten van vier arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. De vierde arbeidsovereenkomst was er immers één voor onbepaalde tijd. Die arbeidsovereenkomst werd vervolgens gelijk met wederzijds goedvinden per twaalf maanden later beëindigd. Van strijd met de wet was dus geen sprake. De overeenkomst zou wellicht nietig kunnen zijn wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden, maar op dit punt had de werknemer volgens het Hof te weinig gesteld. Hij had feitelijk alleen gesteld dat bewust was afgeweken van artikel 7:668a BW, hetgeen naar het oordeel van het Hof onvoldoende was.

De werknemer had ook nog een beroep gedaan op misbruik van omstandigheden, stellende dat hij gedwongen was tot het tekenen van de overeenkomst, maar had daaraan geen rechtsgevolg verbonden. Om die reden ging het Hof aan die stelling voorbij.

De Hoge Raad

De uitspraak van het Hof Den Bosch is kritisch ontvangen en kreeg weinig navolging van andere rechters. De Hoge Raad heeft nu als hoogste rechter definitief geoordeeld dat het niet mogelijk is om na het uitputten van de mogelijkheden van de ketenregeling een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan en daarin op voorhand af te spreken dat deze op een bepaalde datum weer eindigt.

De Hoge Raad overweegt in zijn uitspraak allereerst dat er eigenlijk geen sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een vaststellingsovereenkomst waarin een datum van beëindiging wordt afgesproken. Volgens de Hoge Raad was de facto, nu beide overeenkomsten tegelijk werden gesloten sprake van een (vierde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De Hoge Raad verwoordt dat als volgt:

De rechtsklacht van het onderdeel slaagt. Bij de beantwoording van de vraag of partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd dan wel onbepaalde tijd zijn overeengekomen, dient niet alleen acht te worden geslagen op de tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen gaat het immers mede erom wat zij met de overeenkomst hebben beoogd en daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang. In het onderhavige geval is in het bijzonder van belang dat partijen in samenhang met de schriftelijke arbeidsovereenkomst de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde 'vaststellingsovereenkomst' hebben gesloten, waarin beëindiging van de 'arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd' per 1 januari 2012 is overeengekomen. Het hof heeft dit miskend waar het heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat zij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten en daaraan heeft toegevoegd dat de vaststellingsovereenkomst aan de onbepaalde duur van de arbeidsovereenkomst niet kan afdoen.

Over de vaststellingsovereenkomst op zich is de Hoge Raad ook kritisch.
Volgens de Hoge Raad kan op zich rechtsgeldig een vaststellingsovereenkomst worden gesloten ter voorkoming van een toekomstig geschil. De vaststellingsovereenkomst mag in strijd komen met dwingend recht maar alleen als deze strekt ter beëindiging van een bestaand geschil. Daarvan was geen sprake, nu de vaststellingsovereenkomst was gesloten ter voorkoming van een toekomstig geschil (het einde van de arbeidsovereenkomst).
Een andere opvatting zou het mogelijk maken om bij vaststellingsovereenkomst de werking van dwingend recht op voorhand uit te sluiten.

Ten slotte

Als de Hoge Raad de uitspraak van het Hof zou hebben gevolgd, zou dat het einde van de ketenregeling hebben betekend. Werkgevers zouden dan immers na het uitputten van de mogelijkheden van de ketenregeling eindeloos via vaststellingsovereenkomsten kunnen bereiken dat ook daarna arbeidsovereenkomsten na een bepaalde, vooraf afgesproken periode, vanzelf eindigen. Die constructie is volgens de Hoge Raad echter niet toelaatbaar.

Voor meer informatie of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Erik Lichtenveldt (tel: 010-7504475 of e-mail el@thladvocaten.nl)