Steeds meer mensen kiezen voor een cosmetische ingreep die medisch niet per se noodzakelijk is.
In de regel betekent het ondergaan van een ingreep dat degene die de ingreep ondergaat niet beschikbaar is om te werken op de dag van de ingreep en enkele dagen daarna.

De vraag is of de werknemer die dagen vrij moet nemen, of dat deze zich ziek kan melden en aanspraak kan maken op loondoorbetaling. Dezelfde vraag kan gesteld worden voor het geval zich onvoorziene complicaties voordoen.

Wettelijk kader

Bij de beantwoording van de in de inleiding geformuleerde vragen, spelen enkele wetsartikelen een belangrijke rol. Allereerst artikel 7:627 BW, dat bepaalt dat de werkgever geen loon verschuldigd is over de periode dat de werknemer geen arbeid heeft verricht. Een belangrijke uitzondering daarop is vervat in artikel 7:629 BW, dat bepaalt dat de werkgever tijdens ziekte wel verplicht is het loon door te betalen. Als de ziekte van de werknemer is veroorzaakt door zijn opzet, geldt de loondoorbetalingsplicht van de werkgever echter weer niet, aldus lid 3 van artikel 7:629 BW.

De rechtspraak

De Kantonrechter in Leiden moest zich in 1999 uitlaten over een werknemer die een sterilisatie had ondergaan en daarna vijf dagen herstelde. De bedrijfsarts achtte de werknemer ongeschikt om gedurende deze herstelperiode zijn werk als schilder uit te voeren.
Volgens de werkgever was er geen enkele medische noodzaak om de operatie te ondergaan en was er geen reden om hem te verplichten het loon door te betalen gedurende de herstelperiode.
De Kantonrechter oordeelde dat uit moest worden gegaan van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer en een daaraan gekoppelde loondoorbetalingsplicht van de werkgever. Er was bovendien volgens de kantonrechter geen sprake van opzettelijk veroorzaakte ziekte nu er bij de werknemer geen opzet aanwezig was, gericht op het veroorzaken van ziekte. Het oogmerk van de werknemer was immers niet om ziek te worden, maar om gesteriliseerd te worden, aldus de Kantonrechter.

De Kanonrechter in Maastricht boog zich in 2005 over de casus van een deelnemer aan het programma 'Make me beautifull'. Zij had zes weken onbetaald verlof opgenomen (en gekregen) voor het meedoen aan het programma. Dei zes weken zouden volgens de programmamaker voldoende zijn voor herstel. Er traden echter complicaties op en de werkneemster meldde zich na afloop van de zes weken toch ziek.
De Kantonrechter oordeelde ook in deze zaak dat de werkgever het loon diende door te betalen, nu sprake was van arbeidsongeschiktheid en de door de werkneemster niet gewilde en niet voorziene complicaties niet opzettelijk waren veroorzaakt.

De meest recente uitspraak is er één van de Kantonrechter in Middelburg. Deze kreeg van partijen de vraag of er sprake was van arbeidsongeschiktheid en zo ja of deze opzettelijk is veroorzaakt, in het geval van een werknemer die twee cosmetische ingrepen aan haar gezicht had ondergaan.
De Kantonrechter overwoog dat een medisch niet noodzakelijke, cosmetische ingreep in redelijkheid niet voor rekening van de werkgever dient te komen. Indien een werknemer in de herstelperiode verhinderd is de arbeid te verrichten door zijn lichamelijke toestand is er volgens de wet sprake van ziekte. Die ziekte is echter door opzet veroorzaakt, als de werknemer weet dat hij na de ingreep een bepaalde periode niet in staat zal zijn de bedongen arbeid te verrichten. Op het laatste uitgangspunt bestaat weer een uitzondering indien er complicaties optreden die niet behoren tot een normaal herstel.

Oftewel, de werknemer zal volgens de Kantonrechter in Middelburg vrij moeten nemen voor de ingreep zelf en de normaal te verwachten herstelperiode. Alleen in geval van onverwachte complicaties, komt arbeidsongeschiktheid in beeld die voor rekening van de werkgever komt.

Conclusie

Tegen de uitspraak van de Kantonrechter Leiden kan worden ingebracht dat het onredelijk is om de werkgever te laten opdraaien voor een niet-noodzakelijke ingreep van de werknemer die met zekerheid wordt gevolgd door een periode van arbeidsongeschiktheid. De uitspraak van de Kantonrechter Middelburg komt bevredigender over. Als de werknemer zeker weet dat hij na een cosmetische ingreep een zekere periode moet herstellen, is het oordeel dat in die periode sprake is van opzettelijk veroorzaakte ziekte logisch. Die opzet ziet uiteraard niet op ongewilde complicaties, zodat het ook logisch is om daar de grens te trekken. Overigens heeft de Kantonrechter zich niet uitgelaten over de vraag per wanneer de loondoorbetalingspicht van de werkgever intreedt in het geval van complicaties. Mijns inziens zou dat, ook als zich eerder complicaties voordoen, moeten zijn op het moment dat de verwachtte hersteltermijn afloopt.

Voor meer informatie over dit onderwerp of advies kunt u contact opnemen met Erik Lichtenveldt (telefoonnummer: 010-7504475 of el@thladvocaten.nl).