Eerder schreef ik over het onderscheid tussen de ZZP’er en de werknemer in het kader van de Wet Deregulering Arbeidsrelaties (Wet DBA) en de (beoogde) Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet VBAR) die per 1 januari 2026 in werking zou moeten treden (actualiteit hier te raadplegen). Recentelijk, op 21 februari 2025, heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven in het kader van voornoemd onderscheid. Die uitspraak en de mogelijke gevolgen daarvan voor de huidige praktijk en de toekomstige Wet VBAR, zullen in dit artikel worden besproken.
Ter herinnering: het Deliveroo-arrest
De Hoge Raad gaf in het eerder gewezen Deliveroo-arrest een negental gezichtspunten aan de hand waarvan een arbeidsrelatie kan worden gekwalificeerd:
i. de aard en duur van de werkzaamheden;
ii. de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald
iii. de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
iv. het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
v. de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
vi. de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
vii. de hoogte van deze beloningen;
viii. de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
ix. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt
(het persoonlijk ondernemerschap).
Opgemerkt zij dat deze lijst niet limitatief is en dat alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen.
Het laatste gezichtspunt (ix), ook wel bekend als het persoonlijk ondernemerschap, riep vragen op in een procedure tussen Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV) en Uber. In die procedure kwam het hof tot de conclusie dat dit gezichtspunt kan leiden tot de uitkomst dat sommige chauffeurs een arbeidsovereenkomst hadden en anderen chauffeurs een overeenkomst van opdracht hadden, terwijl zij precies hetzelfde werk deden. Omdat deze uitkomst het hof onwenselijk voorkwam, werden de volgende prejudiciële vragen door het hof aan de Hoge Raad gesteld:
1.Is het mogelijk dat, wanneer het (eventuele) ondernemerschap van een werker buiten beschouwing wordt gelaten, de tussen deze werker en diens opdrachtgever/werkgever gesloten overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst, terwijl met het wel in beschouwing nemen van dat (eventuele) ondernemerschap, dezelfde overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst kwalificeert?
2. Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend is, betekent dat dan dat de arbeidsrelatie ten aanzien van precies hetzelfde werk, verricht ten behoeve van dezelfde opdrachtgever/werkgever, verricht door de ene werker (niet zijnde een ondernemer) anders wordt gekwalificeerd dan de arbeidsrelatie ten aanzien van dat zelfde werk verricht door een andere werker (wel zijnde een ondernemer)?
3. Dient het aspect ‘ondernemerschap’, zoals genoemd in overweging 3.2.5 van voornoemd arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023, aldus te worden opgevat (visie 1) dat dit ondernemerschap zich beperkt tot die aspecten van ondernemerschap zoals die zich voordoen in de specifieke relatie tussen deze werker en deze opdrachtgever/werkgever (bijvoorbeeld ten aanzien van een grotere vrijheid van werktijden of werkplaats dan werknemers in een vergelijkbare situatie plegen te hebben, dan wel grotere winst- of verlieskansen dan werknemers in een vergelijkbare situatie plegen te hebben) of (visie 2) dat voor dit ondernemerschap ook van belang zijn aspecten die betrekking hebben op de (ondernemers)situatie van de desbetreffende werker buiten de specifieke relatie tussen deze werker en deze opdrachtgever/werkgever, of (visie 3) moet dit ondernemerschap op een nog andere manier worden uitgelegd.”
De beantwoording van de Hoge Raad
Anders dan A-G De Bock, die aan gezichtspunt ix beperkt betekenis toekende, antwoordt De Hoge Raad dat hij geen rangorde heeft aangebracht in de gezichtspunten van het Deliveroo-arrest en dat daar thans ook geen aanleiding toe bestaat. Het persoonlijk ondernemerschap (gezichtspunt ix) kan dus leiden tot een kwalificatie van arbeidsrelatie zijnde niet een arbeidsovereenkomst, terwijl diezelfde arbeidsrelatie zonder dit gezichtspunt wel als arbeidsovereenkomst kwalificeert. Daarmee wordt de tweede vraag gelijk beantwoord: het is mogelijk dat de arbeidsrelatie ten aanzien van hetzelfde werk, verricht ten behoeve van dezelfde werkgevers/opdrachtgevers, voor de ene werkende via een arbeidsovereenkomst wordt vormgegeven, terwijl de andere werkende dit op grond van bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht doet.
De derde vraag wordt door de Hoge Raad in lijn met visie 2 van het hof beantwoord: bij het persoonlijk ondernemerschap wordt ook gekeken naar omstandigheden buiten de door de arbeidsrelatie beheerste verhouding tussen partijen.
Hoe nu verder?
Alles gezichtspunten van het Deliveroo-arrest spelen nu dus nog een even zware rol in de beoordeling van de arbeidsrelatie. De arbeidsrelaties van werknemers die zij aan zij precies hetzelfde werk doen, kunnen (dus) verschillend worden gekwalificeerd als de ene meer ondernemer is dan de ander, hetgeen het hof in de Uber-zaak onwenselijk voorkwam. Mogelijk wordt aan de wens van het hof tegemoetgekomen wanneer de Wet VBAR doorgang vindt. Daarin wordt immers beperkte betekenis toegekend aan het persoonlijk ondernemerschap, in die zin dat daar alleen aan wordt toegekomen wanneer de andere punten geen uitsluiting over de arbeidsrelatie geven.
Voor meer informatie over dit onderwerk kunt u contact opnemen met Raï Ruysendaal, 010-7504475 of rr@thladvocaten.nl
