De discussie over het onderscheid tussen de zelfstandige zonder personeel (ZZP’er) en de werknemer is er een van lange duur. Twee (waarschijnlijke) veranderingen op dat gebied die binnenkort aan de orde zijn:
-          Einde van het handhavingsmoratorium dat geldt met betrekking tot de Wet Deregulering Arbeidsrelaties (Wet DBA) per 1 januari 2025;
-          De beoogde inwerkingtreding van de Wet Verduidelijking Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet VBAR) per 1 januari 2026.

In dit blog zullen beide veranderingen worden behandeld.

Einde handhavingsmoratorium Wet DBA

Het handhavingsmoratorium op grond waarvan de belastingdienst over het algemeen niet sanctiegericht optrad bij de overtreding van de Wet DBA komt ten einde per 1 januari 2025. Dat betekent dat er per die datum wel sanctiegericht kan worden opgetreden bij overtreding van de Wet DBA. In het licht van die handhaving is het van belang om te kijken naar het kader waarbinnen wordt geoordeeld om te bepalen of iemand werknemer is of zelfstandige.

De Hoge Raad heeft dat kader gegeven in het Deliveroo-arrest. Van belang in de kwalificatie van de arbeidsrelatie kunnen onder meer zijn:

(i)               de aard en duur van de werkzaamheden;
(ii)              de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
(iii)            de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
(iv)            het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren; 
(v)             de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
(vi)            de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd; 
(vii)           de hoogte van deze beloningen;
(viii)         de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
(ix)             Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt (het persoonlijk ondernemerschap).

Deze lijst is niet limitatief en uiteindelijk gaat het om alle omstandigheden van het geval.

Het is deze holistische benadering die maakt dat de modelovereenkomsten van de belastingdienst worden uitgefaseerd vanaf 1 januari 2025. Immers, met een vooraf vastgestelde (model)overeenkomst zijn niet alle omstandigheden te vangen of te voorzien. Ook is het sinds 6 september 2024 niet meer mogelijk om (model)overeenkomsten ter goedkeuring voor te leggen aan de belastingdienst. In het kader van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, kunnen de reeds bestaande modelovereenkomsten worden gebruikt voor de duur die per modelovereenkomst is aangegeven op de website van de belastingdienst. Men hoeft verder niet te vrezen dat er intensief gaat worden gecontroleerd per 1 januari 2025 nu de belastingdienst het aantal fte’s belast met de controle niet uitbreidt bij het vervallen van het handhavingsmoratorium. Tot slot is van belang dat er rekening wordt gehouden met het handhavingsmoratorium en dat loonheffing – tenzij er sprake is van kwaadwillendheid – met terugwerkende kracht wordt gevorderd tot de datum van opheffing, te weten 1 januari 2025.

De wet VBAR

Momenteel staat de inwerkingtreding van de Wet VBAR op het programma per 1 januari 2026. De ontwerpregeling en de toelichting daarop zijn hier te raadplegen. Met dit wetsvoorstel wordt getracht het onderscheid tussen de werknemer en de ZZP’er te verduidelijken. Daartoe wordt een aantal handvatten gegeven dat in nadere wetgeving nog (verder) wordt uitgewerkt. Noemenswaardig is dat in het voorstel een tarief van € 33,-- per uur of hoger een vermoeden geeft van het zijn van ZZP’er. Dat uurtarief wordt gelijktijdig met het minimumloon geïndexeerd.

Bij de beoordeling van een arbeidsrelatie gaat de wet VBAR uit van een weging van indicaties die ofwel duiden op werknemerschap (W) ofwel duiden op het zijn van zelfstandige (Z) (zie de indicaties in een schematische weergave hieronder). Bij een zwaardere weging van de W’s kwalificeert de arbeidsrelatie als arbeidsovereenkomst en bij een zwaardere weging van de Z’s kwalificeert de arbeidsrelatie als die van een overeenkomst van opdracht. Wordt op evenwicht uitgekomen dan wordt de beslissende factor toegekend aan kenmerken die wijzen op ondernemerschap buiten de arbeidsrelatie (OP).

Deze manier van denken is recentelijk ook naar voren gekomen in het advies van advocaat-generaal De Bock in de Uber zaak. In die zaak draait het onder meer om de vraag of Uberchauffeurs moeten worden aangemerkt als werknemer of als zelfstandige. In het kader daarvan heeft A-G De Bock in haar advies aan de Hoge Raad aangegeven dat aan het negende (ix, persoonlijk ondernemerschap) gezichtspunt van de criteria uit het Deliveroo-arrest beperkt betekenis toekomt. Slechts wanneer de voorgaande gezichtspunten geen uitsluitsel geven, wordt het belang van dit gezichtspunt groter.

Indicaties Wet VBAR

Indicaties werknemer (W), waarbij 1 en 2 duiden op werkinhoudelijke sturing en punten 3 t/m 5 duiden op organisatorische sturing
1. De werkgevende is bevoegd om aanwijzingen en instructies te geven over de wijze waarop de werkende de werkzaamheden moet uitvoeren en de werkende moet deze ook opvolgen.
2. De werkgevende heeft de mogelijkheid om de werkzaamheden van de werkende te controleren en is bevoegd om op basis daarvan in te grijpen.
3. De werkzaamheden worden verricht binnen het organisatorisch kader van de organisatie van de werkgevende.
4. De werkzaamheden hebben een structureel karakter binnen de organisatie.
5. Werkzaamheden worden zij-aan-zij verricht met werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten

Indicaties zelfstandige/ZZP’er (Z)
1. De financiële risico’s en resultaten van de werkzaamheden liggen bij de werkende;
2. Bij het verrichten van de werkzaamheden is de werkende zelf verantwoordelijk voor gereedschap, hulpmiddelen en materialen;
3. De werkende is in het bezit van een specifieke opleiding, werkervaring, kennis of vaardigheden, die in de organisatie van de werkgevende niet structureel aanwezig is;
4. De werkende treedt tijdens de werkzaamheden zelfstandig naar buiten;
5. Er is sprake van een korte duur van de opdracht en/of een beperkt aantal uren per week;

Ondernemerschap van de persoon van de werkende (OP)
Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan: 
· De werkende heeft meerdere opdrachtgevers per jaar;
· De werkende besteedt tijd en/of geld aan het verwerven van een reputatie en het vinden van nieuwe klanten of opdrachtgevers;
· De werkende heeft bedrijfsinvesteringen van enige omvang;
· De werkende gedraagt zich administratief als zelfstandig ondernemer: is ingeschreven bij de KVK, is btw-ondernemer en/of heeft recht op de fiscale voordelen van het ondernemerschap (zoals ondernemersfaciliteiten)
 
Voor meer informatie of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Raï Ruysendaal (tel: 010 – 750 44 75 of e-mail: rr@thladvocaten.nl).