In lagere rechtspraak en literatuur was de laatste jaren discussie over de reikwijdte van de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst. Vallen daaronder alleen traditionele uitzendovereenkomsten, waarbij een uitzendbureau bemiddelt tussen werkzoekenden en werkgevers, of vallen daaronder ook andere driehoeksrelaties. Bij andere driehoeksrelaties kan worden gedacht aan detachering door werkgevers van eigen werknemers bij klanten (bijvoorbeeld door ICT-bedrijven of grote ingenieursbureaus) maar ook aan verschillende vormen van payrolling, waarbij in de meest vergaande vorm het payrollbedrijf alleen in administratieve zin de werkgever is.
In juridische zin spitste de vraag zich toe op de vraag of voor het aannemen van een uitzendovereenkomst de uitzendwerkgever een zogenaamde allocatiefunctie moet vervullen, waarmee wordt bedoeld het klassieke bemiddelen tussen en bij elkaar brengen van werkzoekenden en werkgevers. Beantwoording van die vraag is van belang, omdat uitzendwerkgevers onder een soepeler wettelijk regime vallen dan reguliere werkgevers, maar ook omdat uitzendwerkgevers verplicht aangesloten zijn bedrijfstakpensioenfonds StiPP als meer dan de helft van het loon wordt betaald aan uitzendkrachten.
In een arrest van 4 november 2016 heeft de Hoge Raad duidelijkheid verschaft in een procedure die was aangespannen door StiPP. Het ging om een onderneming die hoogopgeleid medisch personeel plaatste bij opdrachtgevers en geen allocatiefunctie vervulde. De Kantonrechter nam daarom geen uitzendovereenkomst aan. Het Hof overwoog echter dat het vervullen van een allocatiefunctie geen vereiste is voor het aannemen van een uitzendovereenkomst, waarna het woord aan de Hoge Raad was.
De Hoge Raad sloot zich aan bij het oordeel van het Hof en kiest dus voor een ruime uitleg van het begrip uitzendovereenkomst. Volgens de Hoge Raad volgt die ruime uitleg uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis. Dat betekent dus ook dat vormen van payrolling onder de definitie van de uitzendovereenkomst vallen, maar het is volgens de Hoge Raad in de eerste plaats aan de wetgever om grenzen te stellen als dat tot resultaten zou leiden die zich niet laten verenigen met wat de wetgever bij de invoering van de regeling heeft beoogd.
Aan lagere rechters geeft de Hoge Raad toch nog een kleine mogelijkheid om op te treden, namelijk als een beroep op de regels voor de uitzendovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het is de vraag of payrollconstructies door lagere rechters aan de hand van deze overweging kunnen worden aangepakt, nu de Hoge Raad immers met zoveel woorden overweegt dat die driehoeksrelatie onder de definitie valt. Het is natuurlijk wel zo dat payrolling in vele vormen voorkomt, dus wellicht dat rechters de payrollwerkgever die alleen op papier de werkgever is en eigenlijk slechts de loonadministratie doet, toch buiten het bereik van de uitzendovereenkomst plaatsen.
Ten slotte nog een korte opmerking over een tweede interessante overweging van de Hoge Raad. Nu het ging om hoog opgeleid en zelfstandig medisch personeel, werd betoogd dat er geen sprake was van toezicht en leiding door de inlenende zorginstellingen, een wettelijk vereiste voor het aannemen van een uitzendovereenkomst. De Hoge Raad ging hierin niet mee en achtte voor het aannemen van leiding en toezicht voldoende dat de 'instructiebevoegdheid' bij de zorginstellingen lag.
Voor meer informatie of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Erik Lichtenveldt (tel: 010-7504475 of e-mail el@thladvocaten.nl)
