De wetgever heeft lijsten twee opgesteld van veel voorkomende algemene voorwaarden die - als zij in een overeenkomst met een consument voorkomen - als onredelijk bezwarend worden aangemerkt (zwarte lijst) dan wel vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn (grijze lijst). Onredelijk bezwarende voorwaarden (ook wel 'bedingen in algemene voorwaarden' genoemd ) zijn vernietigbaar. Dit betekent dat de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden de bevoegdheid heeft door het uitbrengen van een verklaring onder de bepaling uit te komen.
Omdat ondernemers worden geacht beter voor hun rechten te kunnen opkomen dan consumenten (aan wie algemene voorwaarden meer worden 'opgelegd') kunnen ondernemers (als niet-consument) niet rechtstreeks een beroep doen op de zwarte en grijze lijst. Zij kunnen alleen onder een algemene voorwaarde uitkomen als kan worden aangetoond dat deze onredelijk bezwarend is. Een zwarte of grijze lijst met bedingen die dat automatisch zijn of vermoed worden te zijn, is er voor ondernemers niet.
Zoals blijkt uit de hierna te bespreken uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 mei 2014 kan aan bepalingen uit de grijze of zwarte lijst onder omstandigheden, voor kleine ondernemers, 'reflexwerking' worden toegekend. Dit betekent dat de algemene regel dat onredelijk bezwarende bedingen vernietigbaar zijn wordt ingekleurd door de grijze of zwarte lijst.
Feiten en standpunten van partijen
Een ondernemers (zzp'er) drijft een eenmanszaak genaamd Fysicas, die onder meer negen verschillende sportmassage- en blessurepreventie opleidingen aanbiedt. De ondernemer heeft tot eind 2013 een fysiotherapiepraktijk gerund. Ten behoeve van het aanbieden van de hiervoor genoemde opleidingen heeft zij gedurende meerdere jaren protocollen en materiaal, inclusief foto's en video's, ontwikkeld.
Op 6 september 2012 heeft de ondernemer een overeenkomst met KPN gesloten voor de externe opslag van bestanden van haar computer en harde schijf. Het betreft een abonnement voor de Back-up Online dienst van KPN (hierna: de back-up overeenkomst). Op de back-up overeenkomsten zijn de Algemene leveringsvoorwaarden, versie 2011 van toepassing.
In artikel 14.1. van de voorwaarden is (samengevat) de totale aansprakelijkheid van KPN beperkt tot vergoedingen voor - onder meer - dood- en letselschade, zaakschade, aantoonbare redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade met een absoluut maximum van € 1.000.000,-. Artikel 14.3 van de voorwaarden bepaalt dat aansprakelijkheid voor niet in artikel 14.1 opgenomen schade, waaronder mede begrepen gederfde winst, gemiste besparing, verlies van gegevens, schade door bedrijfsstagnatie en leegloop van personeel, te allen tijden is uitgesloten.
Op 13 juni 2013 is de computer en harde schijf van de ondernemer gecrasht. Daarop heeft de ondernemer contact opgenomen met KPN om toegang te verkrijgen tot haar licentienummer. KPN heeft het oude account vervolgens gesloten en een nieuw back-up account geopend. Daarbij heeft KPN abusievelijk nagelaten de bestanden van het oude account naar het nieuwe account van de ondernemer over te hevelen, waardoor deze verloren zijn gegaan.
Door deze - erkende - fout van KPN heeft de ondernemer schade geleden. Deze schade bestaat uit de kosten die zij heeft moeten maken om de verloren gegane bestanden opnieuw te (laten) ontwikkelen. De ondernemer stelt KPN hiervoor aansprakelijk.
Ter betwisting van de gestelde aansprakelijkheid beroept KPN zich op de uitsluiting van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 14.1 van haar voorwaarden. De ondernemer stelt dat deze bepaling onredelijk bezwarend is en heeft deze bepaling vernietigd.
De beoordeling door de rechtbank
De rechtbank stelt vast dat de voorwaarden op de back-up overeenkomst van toepassing zijn. Daarnaast oordeelt de rechtbank dat het beroep van de ondernemer op de vernietiging van artikel 14.1 van de voorwaarden slaagt en licht dit als volgt toe.
Aan de ondernemer komt alleen een beroep toe op de regel dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Zoals hiervoor aangegeven is er voor ondernemers geen zwarte of grijze lijst met bedingen die per definitie onredelijk bezwarend zijn of worden vermoed te zijn. De rechtbank oordeelt niettemin dat de vraag of een beding onredelijk bezwarend is - in gevallen als de onderhavige - wordt ingevuld door het feit dat bepaalde bedingen op de zwarte of grijze lijst voorkomen. Artikel 14.1 en artikel 14.3 van de voorwaarden zijn volgens de rechtbank aan te merken als exoneratiebedingen (aansprakelijkheidsuitsluiting) als bedoeld in de grijze lijst. Het betreft bedingen die de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding.
Omdat de ondernemer geen consument is, is de grijze lijst niet rechtstreeks tussen ondernemer en KPN van toepassing. De rechtbank is echter van oordeel dat aan de genoemde bepaling uit de grijze lijst 'reflexwerking' toekomt tegenover de ondernemer nu zij een met consumenten vergelijkbare positie inneemt. De ondernemer is namelijk een kleine zelfstandige, heeft geen personeel in dienst en heeft haar eenmanszaak lange tijd naast haar baan in loondienst als fysiotherapeute gevoerd. Verder staat vast dat de door KPN aangeboden back-up niet onmiddellijk samenhangt met de bedrijfsmatig door de ondernemer ondernomen activiteiten en buiten het gebied van de eigenlijke professionele activiteit ligt, namelijk het verzorgen van sportmassage-opleidingen.
De ondernemer is niet tot nauwelijks van een consument te onderscheiden en komt via de open norm de bescherming toe van de grijze lijst. Voor haar is het op dezelfde voet als bij een consument onwenselijk te achten dat in gevallen als deze - waarbij door KPN een fout met grote gevolgen is gemaakt - een wettelijke verplichting tot schadevergoeding wordt uitgesloten. Temeer nu KPN als grote professionele organisatie is aan te merken en de ondernemer in generlei onderhandelingspositie over de voorwaarden tegenover KPN stond.
De stellingen van KPN dat de ondernemer ook algemene voorwaarden met uitsluiting van aansprakelijkheid hanteert en dat zij al zeven jaar zelfstandig is doen volgens de rechtbank aan haar oordeel niet af. Volgens vaste rechtspraak moet de uitzondering waarop KPN een beroep doet, namelijk dat op de eerder genoemde vernietigingsgronden geen beroep kan worden gedaan door een partij die meermalen en nagenoeg hetzelfde pakket van algemene voorwaarden hanteert, beperkt worden uitgelegd. De door de ondernemer gehanteerde algemene voorwaarde betreft uitsluiting van aansprakelijkheid voor lichamelijk letsel, en niet, zoals de onderhavige voorwaarden van KPN een uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade, waaronder begrepen (onder meer) verlies van gegevens. De slotsom is dat de in artikel 14.3 vermelde uitsluiting van aansprakelijkheid door KPN terecht door de ondernemer buitengerechtelijk is vernietigd.
Conclusie en aanbeveling
Het besproken vonnis vormt een voorbeeld van een situatie waarin aan bepalingen uit de grijze lijst 'reflexwerking' wordt toegekend. Omdat zijn/haar positie in het licht van de regeling vergelijkbaar is met die van een particulier geniet de ondernemer in de behandelde uitspraak dezelfde bescherming. Die bestond er in het besproken vonnis uit dat KPN zich tegenover de ondernemer niet kon beroepen op de in haar algemene voorwaarden neergelegde uitsluiting van aansprakelijkheid wegens (onder andere) het verlies van gegevens. Dit lijkt een redelijke uitkomst.
Het grootste aansprakelijkheidsrisico voor KPN betreft de schade die voortvloeit uit het maken van fouten bij het bewaren van gegevens. Dit vormt tegelijkertijd de essentie van de afgenomen back-up dienst. Deze aansprakelijkheid was door KPN in haar algemene voorwaarden volledig uitgesloten. Zou KPN zich achter deze uitsluiting van aansprakelijkheid hebben mogen verschuilen dan zou zij zich daarmee van haar belangrijkste aansprakelijkheid hebben bevrijd. Hierdoor zou het risico van het maken van cruciale fouten door KPN volledig voor rekening van haar afnemers komen. Dit is onredelijk en onwenselijk, omdat de afnemers KPN nu juist betalen om ter voorkomen dat gegeven kwijt raken.
Wordt u als (eenmans)ondernemer geconfronteerd met een fout van een grote organisatie en een beroep op een contractueel overeengekomen uitsluiting van aansprakelijkheid? Dan is het zaak dat u laat onderzoeken of de betreffende algemene voorwaarde (op goede gronden) kan worden vernietigd. Hiermee opent u mogelijk de weg naar vergoeding van uw schade. Omdat de rechter in een eventuele aansprakelijkheidsprocedure doorgaans de gegrondheid van de vernietiging dient te beoordelen is het van belang dat u zich vooraf laat voorlichten over een ter zake deskundige jurist die thuis is in het contractenrecht.
Voor meer informatie of advies over dit onderwerp kunt u contact opnemen met ons kantoor (tel: 010-7504475 of e-mail info@thladvocaten.nl)
