In onzekere tijden bieden flexibele contracten rust. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de payrollconstructie in de afgelopen jaren een grote vlucht heeft genomen. Er zijn meerdere vormen van payrolling, maar de meest gebruikte is die waarbij de ene partij, de opdrachtgever, de werknemer werft en selecteert, waarna de werknemer een arbeidsovereenkomst sluit met een andere partij, de payrollonderneming. Vervolgens gaat de werknemer aan de slag bij de opdrachtgever. Met de payrollonderneming heeft de werknemer in deze constellatie alleen een formele band.
Van de payrollconstructie wordt gebruik gemaakt in de veronderstelling dat makkelijk(er) afscheid kan worden genomen van arbeidskrachten die via een payrollonderneming werken dan van 'eigen' werknemers. Sinds medio 2012 is een groot aantal uitspraken van Kantonrechters gepubliceerd die ondanks de payrollconstructie toch een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de opdrachtgever aannemen. Het UWV kijkt (nog) anders tegen de materie aan.
Het UWV
Het UWV heeft een apart hoofdstuk van de Beleidsregels Ontslagtaak gewijd aan payrolling.
Daarin wordt afgeweken van de normale ontslagregels, volgens welke een werkgever die een werknemer wil ontslaan allereerst moet aantonen dat daartoe bedrijfseconomische redenen bestaan en vervolgens het afspiegelingsbeginsel juist moet toepassen.
Payrollondernemingen hebben het bij het UWV een stuk makkelijker. Zij hoeven niet aan te tonen dat er sprake is van bedrijfseconomische redenen die tot ontslag nopen. Met de beëindiging van de opdracht aan de payrollonderneming door de opdrachtgever, is volgens de beleidsregel van het UWV de bedrijfseconomische reden een feit. Afspiegelen hoeft alleen plaats te vinden met de werknemers van de payrollonderneming die bij dezelfde opdrachtgever werken. Leidt die afspiegeling tot aanwijzing van een andere werknemer, dan wordt van de payrollonderneming niet meer verwacht dan dat deze er bij de opdrachtgever op aandringt toch die andere werknemer, die volgens het afspiegelingsbeginsel in aanmerking zou komen voor ontslag, voor ontslag voor te dragen. Geeft de opdrachtgever hieraan geen gehoor, dat zal de regel zijn, dan mag de payrollonderneming alsnog ontslaan.
Het zal duidelijk zijn dat de beleidsregel van het UWV payrolling aantrekkelijk maakt.
De opdrachtgever kan de arbeidsrelatie met degenen die via de payrollonderneming bij hem werken zonder opgaaf van reden, zonder inachtneming van het afspiegelingsbeginsel en op ieder moment beëindigen. De payrollonderneming kan vervolgens de betreffende werknemers vrij eenvoudig ontslaan.
De Kantonrechters
Kantonrechters staan kritischer tegen de payrollconstructie.Al in 2012 oordeelde de Kantonrechter Amsterdam dat de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de payrollonderneming geen rol speelde bij de beoordeling van het functioneren van de werknemer. Hij had immers alleen bij de opdrachtgever gewerkt. De ontbindingsvergoeding die de payrollonderneming, die dus wel als werkgever werd aangemerkt, moest betalen, werd daarom gebaseerd op de vertrouwensbreuk tussen de arbeidskracht en de opdrachtgever.
De Kantonrechter Leeuwarden overwoog in 2012 dat de onderneming (opdrachtgever) die zijn personeel bij een payrollonderneming wil onderbrengen zijn personeel volledig moet informeren over de gevolgen en instemming van zijn werknemers moet verkrijgen. Anders kan de onderneming toch als werkgever worden aangemerkt.
De Kantonrechter Rotterdam overwoog dat de payrollonderneming het afspiegelingsbeginsel binnen de onderneming van de opdrachtgever waar de arbeidskracht tewerk werd gesteld en niet binnen zijn eigen onderneming moest hanteren.
In 2013 oordeelden de Kantonrechters te Enschede, Almelo, Den Haag en Amsterdam meer principieel dat bij payrolling sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de opdrachtgever. Waar het ging om loonaanspraken, leidde dat er toe dat de werknemer twee partijen kon aanspreken, de payrollonderneming en de opdrachtgever.
In 2014 wordt de in 2013 ingezette lijn door de Kantonrechter Almelo doorgezet. In een uitspraak van 11 maart 2014 moest de Kantonrechter oordelen over een arbeidsovereenkomst die op 8 januari 2013 op het kantoor van MCMInnovation was getekend nadat MCMInnovation de werknemer had geworven. In de arbeidsovereenkomst stond vermeld dat deze werd aangegaan met Stafflease B.V., dat sprake was van een payrollovereenkomst en dat de werknemer tewerk gesteld zou worden bij MCMInnovation. De werknemer had nooit iemand van Stafflease gezien of gesproken.
De Kantonrechter maakte korte metten met de gehanteerde constructie en overwoog dat Stafflease geen enkele andere rol vervulde dan het op papier zijn van werkgever. MCMInnovation had immers de werknemer geworven en de beloning vastgesteld, terwijl de werknemer zelfs nooit iemand van Stafflease had gezien. Deze constructie diende volgens de Kantonrechter geen ander doel dan de ontslagbescherming van de werknemer te omzeilen. Onder die omstandigheden kon de schriftelijke arbeidsovereenkomst met Stafflease niet in de weg staan aan een arbeidsovereenkomst met MCMInnovation.
Conclusie
Payrolling lijkt zijn langste tijd te hebben gehad nu steeds meer Kantonrechters door de payrollconstructie heen prikken en uitgaan van een arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever en de werknemer. Het hanteren van een payrollconstructie leidt in ieder geval niet met zekerheid tot een arbeidsrelatie die gemakkelijk kan worden beëindigd. Het is dan ook de vraag of payrolling nog wel loont. De Rijksoverheid heeft in ieder geval al besloten om vanaf 1 mei 2014 payrollcontracten volledig af te bouwen.
De uitspraak van de Kantonrechter Almelo is te vinden op rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBOVE:2014:1214.
Voor meer informatie over dit onderwerp of advies kunt u contact opnemen met Erik Lichtenveldt (telefoonnummer: 010-7504475 of el@thladvocaten.nl).
